Acuerdo de confidencialidad: qué debe incluir y cómo protegerse

Un acuerdo de confidencialidad se firma antes de mostrar un proyecto a un inversionista, contratar a un desarrollador o negociar con un posible distribuidor. Sirve para dejar por escrito qué información es reservada y qué pasa si alguien la filtra. Sin él, probar que el otro debía guardar silencio es mucho más difícil.

Qué es un acuerdo de confidencialidad y cuándo usarlo

El acuerdo de confidencialidad, también llamado NDA por sus siglas en inglés, es un contrato en que una parte (o ambas) se compromete a no revelar información que recibe y a usarla solo para un propósito. En Colombia no tiene una ley propia: se rige por la autonomía de la voluntad y por las normas generales de los contratos del Código Civil y del Código de Comercio.

Es útil en situaciones como estas:

• Negociaciones para vender una empresa o recibir inversión.
• Contratación de proveedores de software, diseño o mercadeo que acceden a bases de datos o procesos.
• Conversaciones previas a una franquicia, una distribución o una alianza.
• Ingreso de trabajadores o contratistas a áreas con fórmulas, listas de clientes o precios.

Puede ser unilateral, cuando solo una parte entrega información, o mutuo, cuando ambas comparten datos reservados.

Qué dice la ley sobre el secreto empresarial

La Decisión 486 de la Comunidad Andina, vigente en Colombia, considera secreto empresarial la información que reúne tres condiciones: no es generalmente conocida ni de fácil acceso, tiene valor comercial por ser secreta y su titular ha tomado medidas razonables para mantenerla en reserva.

Ese tercer requisito explica por qué firmar un acuerdo de confidencialidad es tan útil: es una de las medidas razonables que luego se pueden probar. Eso sí, la Superintendencia de Industria y Comercio ha señalado que el contrato por sí solo no basta; también cuentan los controles de acceso, las claves y las marcas de «confidencial».

La Ley 256 de 1996, en su artículo 16, califica como competencia desleal la divulgación o explotación, sin autorización, de secretos empresariales a los que se tuvo acceso con deber de reserva. Y el Código Penal, en el artículo 308, castiga la violación de reserva industrial o comercial con prisión de 32 a 90 meses, que aumenta si hay provecho propio o de un tercero.

Cláusulas que no pueden faltar en un acuerdo de confidencialidad

Un buen acuerdo de confidencialidad es específico. Estas son las ocho cláusulas que recomendamos revisar en todo caso:

1. Partes y propósito: quién entrega, quién recibe y para qué se comparte la información.
2. Definición de información confidencial: documentos, datos, software, fórmulas, listas de clientes, precios, planes de negocio, sea escrita, verbal o digital.
3. Excepciones: información pública, la que el receptor ya conocía, la que obtuvo de un tercero sin deber de reserva o la que debe entregar por orden de autoridad.
4. Obligaciones del receptor: no divulgar, no copiar más allá de lo necesario, limitar el acceso a quienes lo necesiten y exigirles la misma reserva.
5. Duración: tiempo de la relación y período posterior en que sigue la obligación.
6. Devolución o destrucción: qué hacer con la información al terminar, con constancia escrita.
7. Cláusula penal e indemnización.
8. Ley aplicable, solución de conflictos y domicilio.

Nuestro formato de acuerdo de confidencialidad (NDA) incluye estas cláusulas, la opción unilateral o mutua y un anexo para listar la información entregada.

Duración del contrato de confidencialidad

No hay un plazo legal único. En la práctica se pactan entre 2 y 5 años después de terminada la relación, y para fórmulas o código fuente se pacta que la reserva dure mientras la información conserve su carácter secreto. Un plazo demasiado largo para datos que pierden valor rápido puede ser discutido; uno muy corto deja desprotegido el negocio.

La cláusula penal en el acuerdo de confidencialidad

La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento, se obliga a pagar una pena si incumple (artículo 1592 del Código Civil). En un contrato de confidencialidad facilita el cobro, porque no hay que probar el monto exacto del perjuicio.

Tenga en cuenta dos reglas del Código Civil:

• No se pueden cobrar a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, salvo que se haya pactado expresamente (artículo 1600).
• Si la pena es enorme, el juez puede reducirla; en obligaciones de valor indeterminado, como la reserva, queda a su prudencia moderarla (artículo 1601).

Ejemplo: una startup de Medellín comparte su base de 3.000 clientes con un proveedor de mercadeo y pacta una pena de $40.000.000 por filtración. Si el proveedor vende la base, la empresa puede cobrar la pena; si quiere también los perjuicios adicionales, debe haberlo dejado escrito.

Acuerdo de confidencialidad con trabajadores y contratistas

Con trabajadores, la reserva ya es una obligación legal, pero firmar una cláusula de confidencialidad concreta ayuda a probar qué información se entregó. Inclúyala en el contrato o en un documento aparte y coordine con el reglamento interno de trabajo.

Con contratistas independientes, el acuerdo es todavía más importante, porque no existe la subordinación laboral. Si contrata por prestación de servicios, agregue la cláusula de confidencialidad o firme el NDA antes de entregar accesos.

Errores comunes al redactar un contrato de confidencialidad

Muchos modelos que circulan en internet son traducciones de documentos de otros países y no encajan con la ley colombiana. Revise que su contrato de confidencialidad no tenga estos problemas:

• Definir la información confidencial como «toda la información», sin ejemplos ni anexo, lo que dificulta probar qué se entregó.
• Olvidar las excepciones, con lo que el receptor puede alegar que la cláusula es desproporcionada.
• No regular a los empleados y asesores del receptor que también verán la información.
• Fijar una pena simbólica o, al contrario, una tan alta que el juez termine reduciéndola.
• No guardar evidencia de lo que se entregó: correos, actas o un registro de accesos.

Lleve un registro sencillo: fecha, documento entregado, persona que lo recibió y medio usado. Ese registro, junto con el acuerdo firmado, es lo que luego permite demostrar las medidas razonables que exige la Decisión 486.

Qué hacer si violan el acuerdo de confidencialidad

Si la otra parte divulga o usa la información, estas son las vías principales:

Las acciones de competencia desleal prescriben en 2 años desde que se conoce quién realizó el acto y, en todo caso, en 3 años desde que ocurrió, según el artículo 23 de la Ley 256 de 1996. Por eso no conviene esperar.

Puede leer la Ley 256 de 1996 en la Secretaría del Senado: Ley 256 de 1996.

Acuerdo de confidencialidad en franquicias y distribución

En una franquicia, el manual de operación y las recetas o procesos son el secreto empresarial del negocio. Lo mismo pasa con las listas de precios y clientes en una distribución. En esos casos el acuerdo de confidencialidad suele firmarse primero, durante la negociación, y luego la reserva se repite en el contrato principal.

Si está en ese punto, revise nuestros formatos de contrato de franquicia y de contrato de distribución, que traen cláusulas de reserva coordinadas con el NDA.

Preguntas frecuentes sobre acuerdo de confidencialidad

¿Un acuerdo de confidencialidad necesita autenticarse en notaría?

No. Es un contrato consensual y vale con la firma de las partes, incluso electrónica. Autenticar las firmas puede ayudar a probar quién firmó, pero no es obligatorio.

¿Se puede firmar un NDA por correo electrónico?

Sí. Los mensajes de datos tienen validez en Colombia y una firma electrónica sirve si permite identificar al firmante. Guarde el correo y la versión final en PDF.

¿Qué información no queda protegida?

La que ya es pública, la que el receptor conocía antes, la que recibió de un tercero sin reserva y la que una autoridad ordena entregar. Por eso esas excepciones deben quedar escritas.

¿El acuerdo impide que el trabajador trabaje para la competencia?

No por sí mismo. La confidencialidad prohíbe revelar o usar información; limitar el trabajo en otra empresa es un pacto distinto, con restricciones legales, que conviene revisar con un abogado.

¿Conviene firmar el NDA antes de la primera reunión?

Sí, si en esa reunión va a mostrar cifras, clientes, prototipos o procesos. Lo que se revela antes de la firma queda en una zona gris, porque será difícil probar que la otra parte aceptó guardar reserva sobre eso.

Información general sobre acuerdo de confidencialidad según la ley colombiana. No reemplaza la asesoría de un abogado para su caso concreto.

¿Le sirvió? Compártalo: